조 수석은 서울대 법과대학·법학대학원 교수 시절 ‘서울대학교 법학’에 기고한 이 논문에서 “모자보건법 제정 후 40년이 흐른 지금, 여성의 자기결정권 및 재생산권과 태아의 생명 사이의 형량은 새로이 이루어질 필요가 있다”며 낙태에 대한 형법적 조치를 폐지해야 한다 주장했다.
그는 먼저 낙태 금지가 성도덕의 문란함을 유발한다는 주장을 반박했다. 그는 “형법이 윤리와 도덕을 지키는 도구로 사용되는 것이 옳은가에 대해서는 법철학적 의문이 존재한다”며 ‘형법의 과잉도덕화’를 우려했다. 이어 “우리 사회가 합의할 수 있는 생명윤리와 성도덕은 무엇인지 분명하지 않고, 낙태가 생명윤리와 성도덕 저하의 주요 원인인지, 낙태를 엄금하면 이 현상이 줄어들거나 없어지는지 등은 확인되지 않는다”고 설명했다. 그는 이어 “낙태를 강력하게 금지하는 남미 국가와 낙태를 비범죄화한 서구 국가 중 후자에서 인명이 더 경시되고 성도덕이 더 문란한지 단언할 수는 없다”고도 했다.
조 수석은 또 해당 논문에서 여성의 자기결정권과 ‘재생산권’을 존중하는 차원에서도 낙태죄가 폐지돼야 한다고 역설했다. 논문은 “한국에서 여성의 재생산권은 취약하다. 여성의 재생산과 모성에 대한 사회적 인정이나 지원이 약하고 공적인 사회관리체계는 부재하기에 임신, 출산, 양육이 수반하는 부담은 여성에 온전히 떠맡겨진다”며 “이상과 같은 상황을 무시하고 낙태를 전면 금지하거나 낙태 허용범위를 축소하는 것은 여성의 프라이버시와 자기결정권 등을 중대하게 제약함은 물론 여성에게 미래의 고난을 강제하는 결과를 만든다”고 말했다. 그는 “여성의 자기결정권과 재생산권을 존중하여 낙태의 허용 범위를 확장하면 태아의 생명 보호의 범위는 축소된다는 점에서 양자는 ‘제로섬 게임’ 관계에 있다”며 “헌법재판관들의 의견이 4 대 4로 갈린 것은 이러한 긴장의 반영이다”라고 분석했다. 이어 “태아의 생명 존중이라는 종교적·윤리적·철학적 원칙은 소중하지만, 동시에 현실 사회의 질곡을 자신의 몸으로 헤쳐나가야 하는 여성의 삶에 대한 존중 역시 긴요하다”고 서술했다.
특히 논문은 비혼모나 경제적으로 어려운 기혼여성에 대한 사회적 안전망이 부족한 상황에서 낙태를 금지시키는 것은 ‘국가의 직무유기를 여성에게 전가하는 것으로 형벌권의 오남용’이라고 주장했다. 조 수석은 ‘한국 사회에서 낙태를 하는 여성은 자신의 처지와 고민과 고통을 공개적으로 하소연할 수 없는 ‘침묵하는 절규자’로 취급되며, ‘피임이라는 ‘주의의무’는 여성에게만 있지 않는데, 아내만 형사처벌의 책임을 져야 하는 것인지 의문스럽다’고 지적했다.
이외에도 해당 논문은 낙태를 비범죄화하는 해외 사례를 검토하면며 법을 개정하거나 새로운 법의 해석 방식이 필요하다고 주장한다. 구체적으로 △배우자 동의 요건을 폐지할 것 △우생학적 허용사유와 범죄적 허용사유를 보다 포괄적으로 넓힐 것 △사회·경제적 허용사유를 수용할 것 등을 꼽았다. 조 수석은 “낙태 감소는 낙태의 범죄화와 형사처벌로 이루어지는 것이 아니라, 청소년 시기부터 지속적·체계적 피임교육, 상담절차의 의무화, 비혼모에 대한 사회·경제적 지원, 입양문화의 활성화 등 비형법적 정책을 통하여 가능할 것”이라고 마무리했다.
/신화 인턴기자 hbshin1207@sedaily.com
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