컴퓨터, 스마트폰, 데이터베이스 등에 남아있는 범죄의 흔적인 디지털 증거를 찾아내는 ‘디지털 포렌식’은 최근 수사와 재판 과정에서 그 중요성이 더욱 커지고 있다. 디지털 포렌식 증거분석 건수는 2009년 검찰의 1,252건과 경찰의 5,493건에서 2019년 검찰의 9,021건과 경찰의 5만6,440건으로 10여년 만에 약 10배가 증가했다. 이제 “디지털 포렌식 없이는 수사를 말할 수 없다”는 말이 나올 정도로 디지털 포렌식은 중요한 증거 확보 수단으로 자리매김하고 있다.
디지털 증거에 대한 압수수색 절차 및 증거능력의 요건에 대해서는 실무상 여러 문제점이 발생하고 있다. 그러나 형사소송법은 정보 저장매체에 대한 압수 방법과 디지털 증거의 증거능력에 관한 일부 규정만을 개정했을 뿐 아직 디지털 증거의 특성이 반영된 법률 체계가 정립돼 있지는 않다.
수사기관이 당신의 스마트폰 등 디지털 증거를 압수 수색하려고 한다면 어떻게 대응하는 것이 최선일까. 먼저 영장 제시를 요구해 죄명, 혐의사실 등 영장의 내용을 구체적으로 파악해야 한다. 범죄 혐의 내용을 최대한 빨리 파악해야만 적절한 대응할 수 있으므로 수사 초기에 영장 내용을 확인할 기회를 놓쳐서는 안 된다. 대법원은 수사관이 영장 집행 시 영장의 표지만 보여주고 그 내용을 확인시켜 주지 않은 것은 위법하다고 판단했다(대법원 2019모3526 결정). 아울러 영장의 범죄사실과 관련이 없는 자료가 압수되는 것을 최대한 방지하는 것이 중요하다. 디지털 증거의 경우에도 영장 범죄사실과 관련이 있는 정보에 한해 압수가 이뤄져야 하고(대법원 2009도2649 판결), 영장 집행 현장에서 정보의 범위를 정해 출력하거나 복제하는 방법이 원칙이다(형사소송법 제106조 제3항, 대법원 2009모1190 결정). 이를 위해 피의자나 변호인은 참여권을 행사할 수 있고(형사소송법 제121조), 영장 집행 현장뿐 아니라 현장 외 장소에서 디지털 포렌식을 통한 사건 관련 정보를 열람·복제·출력하는 경우에도 수사기관은 피압수 수색 당사자의 참여권을 보장해야 한다(대법원 2011모1839 결정).
수사기관이 어떤 정보를 압수했는지와 그 상세 내용도 확인해야 한다. 이를 위해 압수가 종료되면 곧바로 압수 목록을 교부 받아야 한다. 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일명세가 특정돼 있어야 하고, 수사기관은 서면 교부를 전자파일 형태의 복사나 이메일 전송 등으로 할 수 있다(대법원 2017도13263 판결). 피의자의 참여권이 배제되거나 사건 관련성이 없는 정보가 압수된 경우 등 위법한 압수 처분에 대해서는 법원에 준항고를 제기할 수 있고(형사소송법 제417조), 압수를 계속할 필요가 없으면 압수물에 대한 환부 또는 가환부 신청을 할 수도 있다(형사소송법 제218조의2).
앞으로 전자기기와 정보통신 기술의 발전으로 다양한 형태의 디지털 증거를 활용할 가능성이 높으므로, 법과 기술의 격차를 해소하려는 노력이 필요하다. 수사의 목적과 함께 피압수자의 권리도 보장하는 방향으로 디지털 증거의 수집 방법과 증거능력에 대한 체계적이고 종합적인 판단 기준이 마련되기를 바란다.
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